Wie Sie mit Sicherheit aus der Presse erfahren haben, gilt voraussichtlich ab nächster Woche die „Corona Testpflicht für Arbeitgeber“. Bundesarbeitsminister Hubertus Heil hat Anfang dieser Woche die Änderungen zur SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung (Corona-ArbSchV) vorgestellt. Nach dem nun neu eingeführten § 5 Corona-ArbSchV müssen Arbeitgeber ihren Beschäftigten, die nicht ausschließlich im Home-Office arbeiten, mindestens einmal pro Kalenderwoche Corona-Tests anbieten.
Gemeinsam mit unserem Partner-Beratungsunternehmen AGOR AG, informieren wir Sie in unserem FAQ über die wichtigsten Fragen im Hinblick auf die rechtliche Ausgestaltung.
Welche Pflicht trifft den Arbeitgeber konkret?
Für alle Betriebe, Einrichtungen und Verwaltungen in Deutschland, deren Beschäftigte nicht im Homeoffice arbeiten, wird die Pflicht eingeführt, jeder und jedem ihrer Beschäftigten mindestens einmal in der Woche, einen Test anzubieten.
Wie viele Tests die Woche müssen angeboten werden?
I.d.R. muss einmal pro Woche ein Testangebot vom Arbeitgeber unterbreitet werden.
In besonderen Beschäftigtengruppen mit einem tätigkeitsbedingt erhöhten Infektionsrisiko müssen jede und jeder Beschäftigte mindestens zweimal pro Woche ein Testangebot vom Arbeitgeber erhalten (§ 5 Abs. 2 Corona-ArbSchV). Dazu gehören etwa:
- Beschäftigte, die unter klimatischen Bedingungen in geschlossenen Räumen arbeiten;
- Beschäftigten in Betrieben, die personennahe Dienstleistungen anbieten
- Beschäftigte, die betriebsbedingt Tätigkeiten mit Kontakt zu anderen Personen ausüben, sofern die anderen Personen einen Mund-Nase-Schutz nicht tragen müssen
- Beschäftigten, die betriebsbedingt in häufig wechselnden Kontakt mit anderen Personen treten.
Ab wann gelten die Regeln?
Die Verordnung wird nach Veröffentlichung im Bundesanzeiger voraussichtlich in der 16. KW 2021 in Kraft treten.
Sind Arbeitnehmer*innen verpflichtet, den Test durchzuführen?
Nein. Die Teilnahme ist grundsätzlich freiwillig. Die Beschäftigten sind jedoch aufgerufen, die Testangebote vom Arbeitgeber wahrzunehmen.
Bitte beachten Sie ferner, dass es neben der Bundesverordnung (§ 5 Corona-ArbSchV) auch vereinzelte Landesverordnungen gibt, die ggf. eine Testpflicht für Arbeitnehmer*innen vorsehen (dazu unten mehr).
Welche Tests müssen angeboten werden?
Es können unterschiedliche Tests angeboten werden. Dazu gehören die PCR-Tests, Antigen-Schnelltests oder Selbsttests. Bitte beachten Sie, dass bestimmte Testmethoden (z.B. PCR) vom geschulten Personal durchgeführt werden müssen. Selbst-Schnelltests, bei denen keine speziellen Kenntnisse erforderliche sind, können von den Beschäftigten selbst durchzuführen werden.
Gibt es eine Dokumentationspflicht für die Testergebnisse?
Nein! Die Verordnung normiert lediglich eine Nachweispflicht für die Beschaffung der Test. Konkret heißt es in § 5 Abs. 3 der Verordnung:
„Nachweise über die Beschaffung von Tests nach Absatz 1 und Absatz 2 oder Vereinbarungen mit Dritten über die Testung der Beschäftigten sind vom Arbeitgeber vier Wochen aufzubewahren.“
Sollten wir dennoch vorsorglich die Testergebnisse speichern?
Nein! Bei der Verarbeitung (Speicherung) der Testergebnisse handelt es sich um Gesundheitsdaten. Diese sog. „besonderen Kategorien personenbezogener Daten“ sind nach Art. 9 Abs. 1 DSGVO besonders schützenswert und dürfen nur bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen (Art. 9 Abs. 2 DSGVO) gespeichert werden. Es bedarf daher einer ausdrücklichen freiwilligen Einwilligung der Beschäftigten zur Speicherung der Daten, die schriftlich einzuholen wäre. Beachten Sie jedoch die Ausnahme im Hinblick auf positive Testergebnisse weiter unten! Sollten Sie dennoch eine Speicherung aller Ergebnisse planen, setzen Sie sich bitte unbedingt mit ihrem Datenschutzbeauftragten in Verbindung!
Dürfen wir aber die Information speichern, dass die Tests an sich durchgeführt wurden?
Ja. Wir empfehlen, dass Sie sich auf die Informationen beschränken:
- Name
- ggf. Abteilung oder sonstiges Zuordnungsmerkmal
- Zeitpunkt, an dem der Test durchgeführt wurde bzw. zu dem das Testergebnis vorgelegt wurde.
Für diese Speicherung benötigen Sie keine Einwilligung der Beschäftigten. Da es sich hier um „normale“ personenbezogene Daten handelt, kann die Verarbeitung auf das berechtigte Interesse nach Art. 6 Abs. 1 S.1 lit. f DSGVO gestützt werden.
Im Hinblick auf die Speicherung ist zu empfehlen:
- auf die Dokumentation sollte nicht offen aufgehoben/gespeichert werden. Zugriffsbeschränkungen sollten in jedem Fall umgesetzt werden.
- die Daten sind nach 4-6 Woche zu löschen.
Müssen/Dürfen positive Testergebnis gespeichert werden?
Es ist rechtlich streitig, ob positive Testergebnisse durch den Arbeitgeber gespeichert werden müssen/dürfen. In analoger Anwendung des § 8 IfSG wird man wohl angenehmen können, dass Arbeitnehmer*innen verpflichtet sind, ein positives Ergebnis an den Arbeitgeber zu melden. Die Beschäftigten sollten daher verpflichtet werden, positive Ergebnisse dem Arbeitgeber mitzuteilen – bestenfalls schafft man hierfür eine zentrale Meldestelle.
Da es sich in diesem Fall um Gesundheitsdaten handelt, sind bei der Verarbeitung und Speicherung besondere Vorsicht und Vertraulichkeit geboten. Die Daten sollten nur so wenigen Personen mitgeteilt werden, wie möglich. Die Daten sind ferner durch technische-organisatorische Maßnahmen besonders absichern, es bedarf insbesondere strenger Zugriffsberechtigungen. Keinesfalls dürfen die Informationen in der Personalakte gespeichert werden.
Liegt ein positiver Corona-Fall vor, darf diese Information nicht ungefiltert an die gesamte Belegschaft mitgeteilt werden.
Spätestens nach Ablauf von vier Monaten sollten die Daten gelöscht werden.
Handelt es sich bei der Testzeit um Arbeitszeit?
Nein. Die Corona-Schnelltests sind sowohl im persönlichen Interesse des Beschäftigten als auch im Interesse des Unternehmens sowie der Allgemeinheit. Auch besteht (mit wenigen Ausnahmen) keine Testpflicht für Arbeitnehmer*innen. Damit ist die für einen solchen Test aufgewendete Zeit keine Arbeitszeit, sodass die Testzeit vom Arbeitgeber grundsätzlich nicht zu vergüten ist.
Müssen die Test Vorort im Betrieb durchgeführt werden?
Nein. Die Corona-ArbSchV enthält keine Vorgaben dazu, ob die Testung im Betrieb oder zu Hause durchzuführen sind. Dem Arbeitgeber steht es frei, die Umsetzung einzelfallbezogen zu organisieren.
Im Hinblick auf den Datenschutz und die Vertraulichkeit ist anzuraten, dass die Beschäftigten die Tests zuhause durchführen (gilt für den Schnelltest).
Gibt es abweichende Landesverordnungen, die die Pflicht für Arbeitgeber erweitern?
Ja. Im Einzelnen:
Berlin:
- 6a der Zweiten SARS-CoV-2-Infektionsschutzmaßnahmenverordnung Berlinhttps://www.berlin.de/corona/massnahmen/verordnung/
u.a.: Testpflicht für Arbeitnehmer*innen mit Kundenkontakt.
Hamburg
- § 10d ff. und 14Verordnung zur Eindämmung der Ausbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 in der Freien und Hansestadt Hamburg
https://www.hamburg.de/verordnung/
Bremen
- 15aderVerordnung zum Schutz vor Neuinfektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2
https://www.gesetzblatt.bremen.de/fastmedia/218/2021_02_12_GBl_Nr_0015_signed.pdf
Sachsen
- 3aVerordnungdes Sächsischen Staatsministeriums für Soziales und Gesellschaftlichen Zusammenhalt zum Schutz vor dem Coronavirus SARS-CoV-2 und COVID-19
u.a. Testpflicht für Arbeitnehmer*innen mit Kundenkontakt
Annex:
- 5 SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung
Tests in Bezug auf einen direkten Erregernachweis des Coronavirus SARS-CoV-2
(1) Zur Minderung des betrieblichen SARS-CoV-2-Infektionsrisikos hat der Arbeitgeber Beschäftigten, soweit diese nicht ausschließlich in ihrer Wohnung arbeiten, mindestens einmal pro Kalenderwoche einen Test in Bezug auf einen direkten Erregernachweis des Coronavirus SARS-CoV-2 anzubieten.
(2) Folgenden Beschäftigten hat der Arbeitgeber abweichend von Absatz 1 mindestens zwei Tests pro Kalenderwoche in Bezug auf einen direkten Erregernachweis
des Coronavirus SARS-CoV-2 anzubieten:
- den Beschäftigten, die vom Arbeitgeber oder auf dessen Veranlassung in Gemeinschaftsunterkünften untergebracht sind,
- den Beschäftigten, die unter klimatischen Bedingungen in geschlossenen Räumen
arbeiten, die eine Übertragung des Coronavirus SARS-CoV-2 begünstigen,
- den Beschäftigten in Betrieben, die personennahe Dienstleistungen anbieten, bei
denen direkter Körperkontakt zu anderen Personen nicht vermieden werden kann,
- den Beschäftigten, die betriebsbedingt Tätigkeiten mit Kontakt zu anderen Personen ausüben, sofern die anderen Personen einen Mund-Nase-Schutz nicht tragen müssen, und
- den Beschäftigten, die betriebsbedingt in häufig wechselnden Kontakt mit anderen Personen treten.
(3) Nachweise über die Beschaffung von Tests nach Absatz 1 und Absatz 2 oder
Vereinbarungen mit Dritten über die Testung der Beschäftigten sind vom Arbeitgeber
vier Wochen aufzubewahren.“
